ФБР не смогло взломать зашифрованный диск (сдались через год брутфорса)

влесуродиласьелочкавлесуонарослазимойилетомскромнаязеленаябыла

Нормативно-правовые основы использования гражданской криптографии

В основе использования криптографических средств частными лицами лежат как общие гарантии экономической деятельности*(21), закрепленные в ст. 18, ч. 1 ст. 34, ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, так и ряд положений ГК РФ (см. выше) и других нормативно-правовых актов. Имеется также некоторая судебная практика.*(22)

Практический интерес представляет проблема соотношения публичного и гражданского права в этой сфере. Практиков интересует, прежде всего, вопрос: необходимы ли специальные разрешения, лицензии и прочие формальности публично-правового характера, чтобы приобретать и использовать средства электронной цифровой подписи, либо чтобы шифровать свою коммерческую или личную тайну?

Здесь следует обратить внимание на неточность, встречающуюся в литературе. Например, А. Серго полагает, что СКЗИ для собственных нужд сегодня можно использовать якобы только на основании лицензии: «Современные программные и технические шифровальные комплексы позволяют достаточно легко и быстро осуществлять защиту сообщений, но их использование не всегда легитимно (выделено мной — Д.О.)».*(23) В обоснование своих слов А. Серго приводит следующие положения п. 4 Указа Президента РФ N 334*(24):

В интересах информационной безопасности Российской Федерации и усиления борьбы с организованной преступностью запретить деятельность юридических и физических лиц, связанную с разработкой, производством, реализацией и эксплуатацией шифровальных средств, а также защищенных технических средств хранения, обработки и передачи информации, предоставлением услуг в области шифрования информации, без лицензий, выданных Федеральным агентством правительственной связи и информации при Президенте Российской Федерации в соответствии с Законом Российской Федерации «О федеральных органах правительственной связи и информации».

Такая позиция ошибочна, поскольку с момента принятия в 1998 году ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» уже не требовалось лицензий для использования СКЗИ в собственных интересах.*(25) Статьи 17 и 18 закона прекратили действие п. 4 Указа N 334 в той его части, что требовала лицензий для шифрования или подписания ЭЦП своей информации.

Более того, уже в момент принятия указа, его п.4 противоречил положениям статей 18, 34 и 55 Конституции РФ, поскольку незаконно ограничивал конституционные права физических и юридических лиц на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Поэтому А.А. Фатьянов*(26) справедливо отмечает, что на текущий момент нет препятствий к свободному приобретению и использованию юридическими и физическими лицами средств для шифрования своей информации (в частности, коммерческой или личной тайны). Справедливости ради отметим, что в своей последующей работе А.А. Фатьянов высказался более осторожно: «Из совокупного рассмотрения норм указанных актов (Указа N 334 и Постановления Правительства N 691 — Д.О.) со всей очевидностью не следует, что положение о лицензировании эксплуатации СКЗИ ныне утратило силу»*(27).
На наш взгляд, эта очевидность все же присутствует. Положение о лицензировании деятельности по техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств*(28) не устанавливает обязанности лицензирования использования СКЗИ в собственных интересах. Напротив, в подпункте г пункта 3 Положения предусмотрено, что лицензируемая деятельность по техническому обслуживанию включает в себя, в частности, работы по обслуживанию шифровальных (криптографических) средств, предусмотренные технической и эксплуатационной документацией на эти средства. Здесь же специально оговорено, что к такой лицензируемой деятельности не относятся случаи, когда она производится для обеспечения собственных нужд.

К тому же из данного Положения следует, что лицензированию подлежит деятельность по техническому обслуживанию СКЗИ, но никак не сами процессы использования полезных свойств СКЗИ (зашифрование / расшифрование; подписание ЭЦП / проверка ЭЦП).
Таким образом, можно утверждать, что сегодня приобретение и использование СКЗИ в собственных интересах (без оказания услуг третьим лицам) свободно, и не требует получения лицензий или выполнения иных формальностей публично-правового характера.

Д.В. Огородов,
к.ю.н., член Экспертного совета
Комитета Государственной Думы РФ по безопасности