10 октября я прочитал лекцию «Правовая природа криптовалют» в МГУ. Публикую основные тезисы – об истории взаимоотношений между государствами и криптовалютами.
В 2008 году некто под псевдонимом Сатоси Накамото разместил в рассылке, посвященной криптографии, свою статью «Биткойн: система одноранговых электронных денег». С тех пор – по крайней мере, так гласит официальная мифология блокчейна – мир кардинально изменился. Тем более необычно, что криптовалюты в России до сих пор нормативно не урегулированы, а в юридической литературе их режим не изучен.
1. Частные и «электронные» деньги
Частные деньги – то есть деньги, выпущенные не-субъектом публичной власти – исторически были достаточно распространенным явлением. Монополия государств на эмиссию денег утвердилась лишь в XIX веке. В эпоху металлического обращения частные деньги не представляли опасности для государств и были легализованы, например, в виде банковских записок (bank notes). После появления по-настоящему фиатных валют – не имеющих металлического обеспечения – выпуск частных денег был в той или иной степени ограничен.
Впрочем, войны, стихийные бедствия и экономические кризисы, связанные с потерей государственными деньгами платежной функции, порождают частные деньги вплоть до наших дней. Экономические бедствия сопровождаются появлением финансовых пирамид, основанных на частных деньгах (МММ), борьба регионов за автономию часто также подкрепляется появлением «сепаратистских» валют (карбованец УНР, уральский франк, чеченский нахар и т. п.)
Благодаря технологиям частные деньги получили новое развитие. Технологии позволили, во-первых, упростить эмиссию частных денег, и, во-вторых, расширить их оборот в рамках растущего рынка интернет-платежей. В конце 90-х появились и выросли системы онлайн-платежей, пытающиеся использовать «электронные деньги»: PayPal, а в России — WebMoney, Яндекс.Деньги, «условные единицы» мобильных операторов. Примерно тогда же стали популярными широкомасштабные программы лояльности, предполагающие, по сути, эмиссию ограниченных в применении платежных средств – «миль» у авиаперевозчиков, «баллов» у дисконтных карт наподобие Почетного гостя или Малины. Расширилась аудитория онлайн-игр, и, соответственно, оборот игровых валют, которые можно (не без труда, конечно) конвертировать в реальные деньги: например, игровые предметы в Lineage 2 или Eve online.
Разумеется, частные деньги, особенно безналичные, вызывают серьезные опасения у правоохранительных и фискальных органов. Интернет-площадки не проводят идентификации своих клиентов (KYC, AML/CFT) – в результате в системах вращается масса «грязных» денег. У эмитированных денег нет обеспечения и отсутствует компенсация за технические сбои – тем более, когда речь идет о «ненастоящих» деньгах. Например, когда в результата бага с целочисленным переполнением в Diablo III игроки получили возможность удваивать золото, никто не понес ответственности за последовавшую гиперинфляцию.
В этой ситуации государства принимают все меры, чтобы уменьшить свои риски: площадки приравниваются к финансовым организациям со всеми вытекающими последствиями по идентификации клиентов, анонимные платежи запрещаются. Ограничен доступ юридических лиц к площадкам, чтобы «грязные» деньги не попали в расчетные системы. В результате использование частных денег сводится к техническим целям — так упрощаются операции между клиентами, а на входе и на выходе частные деньги трансформируются в государственные, «фиатные».
Теоретически платежная система, работающая через Интернет, может действовать экстерриториально, находясь в глубоком офшоре, но все попытки создать такую неизменно наталкивались на активное противодействие со стороны финансовых регуляторов и правоохранительных органов, прежде всего американских. Самый громкий пример – система Liberty Reserve. Ее создателей осудили в США за финансовую систему GoldAge (по статье за «отмывание»). Они отправились в Коста-Рику и открыли следующую версию платежной системы – уже с собственной валютой – там. Но уже через несколько лет ФБР на основании Patriotic Act задержало главу Liberty Reserve в Испании, домены заблокировали, а у крупнейших контрагентов в Европе и США прошли обыски. Пользовательские деньги, разумеется, никому не вернули.
И до краха LibertyReserve было понятно, что анонимные платежные системы и биржи частных денег, хотя возможны технологически, неприемлемы для крупнейших государственных игроков с политической точки зрения. Однако к 2000-м годам архитектура Интернета, вычислительные мощности его узлов и рост скорости подключения позволили в ряде случаев перейти от многоуровневых архитектур сетей («клиент-сервер») к децентрализованным одноранговым архитектурам (peer-to-peer, p2p). Децентрализованные сети нашли применение в ситуациях постоянного давления извне, в том числе для обмена спорным контентом. В качестве примеров таких сетей можно привести децентрализованные и частично децентрализованные файлообменные сети (в том числе BitTorrent), а также анонимные даркнеты.
Применение децентрализованной архитектуры в финансовой сфере стало вопросом времени. Архитектура одноуровневой сети и технология электронной цифровой подписи, необходимая для идентификации участников сети, были достаточно развиты и апробированы уже в середине 2000-х годов. Принципиальной проблемой оставалась лишь поделка информации о совершенных транзакциях недобросовестными участниками системы (проблема многократного расходования). Именно эту проблему и решила технология блокчейна, предложенная анонимом Сатоши Накамото.
2. Реакция государств
Переводы в децентрализованной системе не требуют участия посредников и, соответственно, не могут быть отменены или изменены этими посредниками. Это преимущество обеспечили биткойну – первой реализации блокчейна – беспрецедентный успех. Первые операции обмена биткойнов на имущество и деньги произошли в 2010 году; в 2011 году курс биткойна достиг 1 доллара за биткойн; в 2013 – 100 долларов. На данный момент курс биткойна превышает 5000 долларов (300 000 рублей).
Говоря о правовом регулировании криптовалют, мне нравится сравнивать реакцию государств на криптовалюты — в том числе реакцию российских официальных лиц — с «пятью стадиями» принятия. Первоначальная реакция (отрицание) – полное отсутствие реакции. После первого бума биткойна в 2013 году отдельные надзорные органы выпустили предостережения в адрес Bitcoin Foundation и отдельных пользователей (гнев), однако никаких конкретных мер не приняли. В результате, несмотря на дискуссии (торг) по поводу перспектив полного запрета, было принято тяжелое решение (депрессия) о будущей легализации криптовалют в рамках специального федерального закона. Когда он будет принят, можно будет говорить о победе сторонников криптовалют (принятие).
Государства, столкнувшиеся с необходимостью регулирования блокчейна (и криптовалют в частности) столкнулись с новыми вызовами. Трансграничный обмен данными не позволяет напрямую привязать кошельки и сделки с ними к единой юрисдикции. При этом каждое государство имеет свои традиции в правовом регулировании информационных технологий, международное регулирование в этой сфере минимально. Регулирование криптовалют и блокчейна относится к валютному, финансовому законодательству и регулированию рынка ценных бумаг – традиционно локальным сферам законодательства. Единственная подобная сфера, в которой действует сильная международная кооперация — это борьба с отмыванием денег (ФАТФ), но на ее базе будет сложно строить позитивную повестку.
Возникает закономерный вопрос: а нужно ли вообще регулировать блокчейн и криптовалюты и зачем? Чтобы разобраться, вспомним, что вообще подлежит регулированию. Право – это система норм, установленных государством; таким образом, через право проявляются функции государства, и в те отношения, где правовое регулирование невозможно или неприемлемо, государство не должно вмешиваться. В течение последних столетий задачи государства росли, и, соответственно расширялась сфера государственного регулирования. Денежное обращение, регулирование ценных бумаг, социальное обеспечение, образование — многие из этих сфер были «заняты» государством и, соответственно, урегулированы правом относительно недавно. Обратных примеров, когда государство передавало свои функции невидимой руке рынка, немного; на ум приходят разве что крах авторитарных режимов или приватизация отдельных отраслей. Впрочем, эти примеры не связаны с глобальной переоценкой роли государства.
Но с недавних пор мы видим иную тенденцию: технологии либо радикально сокращают государственное вмешательство в отдельных сферах, либо делают его невозможным. Например, агрегаторы такси, совмещенные с навигаторами, делают ненужным правовое регулирование в сфере такси вроде экзаменов и надзорных органов. Появление блогов и социальных сетей делает бессмысленным законодательство о СМИ. Реализация «электронной демократии» (в том числе на основе блокчейна) упростит проведение референдумов, а в будущем, возможно, и выборов. Примеры можно приводить долго.
На наших глазах технологические алгоритмы ограничивают вмешательство государства в жизнь граждан. Это относится и к реализованной в блокчейне технологии смарт-контрактов. С точки зрения так называемых «контрактных» теорий происхождения государства – от Джона Локка до Дугласа Норта – государства появились в результате договора. Публичная власть получило функции обеспечения исполнения обязательств и защиты прав собственности в обмен на налоги. Однако использование блокчейна обеспечивает необратимое исполнение сделок, а следовательно, такие сделки могут совершаться без участия государства. В блокчейне также возможна фиксация ряда прав.
Эти объективные возможности блокчейна позволяют технологическим энтузиастам смотреть на попытки государства урегулировать криптовалюты и блокчейн как на навязывание неэффективного средства, как на оправдание устаревших государственных механизмов, проигрывающих борьбу с технологиями. Такой взгляд не лишен смысла; на примере «Закона Яровой», «Закона о блогерах» и других нормативных актов, принятых в последние годы, хорошо видео, что государство не может эффективно заменить технологические отношения правовым регулированием, но при этом не хочет отказаться от регулирования совсем. Смена парадигмы, которая требуется для эффективного решения возникающих задач, требует времени, особенно в крупных, инертных правопорядках. Именно этим, а не сознательным сговором элит, как считают конспирологи, объясняется неэффективное регулирование отношений в Интернете.
С другой стороны, блокчейн обеспечивает лишь фиксацию информации, гарантируя правильность транзакций внутри блокчейна. Но в блокчейн может быть помещена лишь информация, а не предметы реального мира. Этого достаточно, чтобы обеспечить обмен одной информации на другую внутри блокчейна без вмешательства извне – например, приобрести адрес в зоне .bit (namecoin) за биткойны. Однако в случае, когда обмен затрагивает предметы за пределами блокчейна, требуется помещение соответствующей информации внутрь блокчейна, а следовательно, появляется действующее лицо, не связанное технологией. Это имманентное ограничение не может быть снято, хотя может быть отчасти компенсировано: например, консенсусной системой отражения информации о материальном мире в блокчейне («оракулы», «каналы данных»). Поэтому блокчейн и криптовалюты так или иначе будут взаимодействовать с правовой системой.
3. Проблемы урегулирования
В текущей ситуации отсутствие правового регулирования криптовалют стоит гораздо острее, чем отсутствие регулирование блокчейна в целом. Объем «денежной массы» выпущенных биткойнов уже составляет по текущему курсу 5 триллионов 90 миллиарда рублей – около трети российского бюджета на 2017 год. При этом без нормативного регулирования криптовалюты ее не могут использовать добросовестные предприниматели: невозможно обосновать доходы, полученные от продажи криптовалют, невозможно заплатить с них налоги, невозможно пройти валютный контроль, невозможно легально майнить. Более того: пока правовой режим криптовалюты не определен, операция с ней может признаваться односторонней сделкой, дарением товара, либо вообще сделкой, противоречащей закону: это огромные риски, которые отпугивают «белых» участников рынка.
Урегулирование криптовалют позволит чаще использовать их как средство обмена, что снизит спекулятивную составляющую в их использовании и, соответственно, рынок криптовалют станет менее волантильным. Урегулирование привлечет крупный бизнес к операциям с использованием криптовалют, что сократит теневой рынок и улучшит репутацию криптовалют, что, в свою очередь, также привлечет средний и крупный бизнес осуществлять операции с использованием криптовалют. Увеличение количества участников соответствующих блокчейнов усилит их децентрализацию, а следовательно, и надежность.
Однако существует ряд теоретических и практических препятствий. С точки зрения частного права наиболее острая проблема криптовалют — это отсутствие подходящих институтов, к которым криптовалюты можно приравнять. Записи в блокчейне представляют собой абсолютные права и по своей природе похожи на вещи: их количество известно, они переходят от владельца к владельцу в строго определенном порядке, они не содержат каких-либо прав требования (подобно ценным бумагам). Однако российская правовая доктрина до сих пор не приемлет нематериальных вещей: например, безналичные деньги и бездокументарные ценные бумаги признаются правами требования (к банку и реестродержателю соответственно). Криптовалюты же, в отличие от безналичных денег, в силу отсутствия депозитария или банка не предполагают возникновения каких-либо прав. Криптовалюта – стопроцентная вещь, которая сама по себе ничего не дает и ничего не значит. Ее даже теоретически нельзя посчитать правами требования.
Разумеется, правильнее всего создать новый объект права специально под криптовалюты (sui generis) – так, например, в свое время были урегулированы исключительные права. Однако вероятнее всего нас ждет применение вещных прав по аналогии (так же к вещам, например, относят электроэнергию), что породит очередную фикцию в правовом регулировании. В любом случае, это будет лучше, чем аналогия с исключительными правами (блокчейн = база данных) или с «информацией» по закону «Об информации, информационных технологиях и о защите информации».
Также предстоит решить проблему с государством. Наша система расчетом более-менее замкнута: все поступающие средства проходят валютный контроль, процедуры KYC и AML / CFT, и таким образом исключается бо́льшая часть подозрительных и преступных транзакций. Разумеется, некоторые пути грязных денег сохраняются – офшоры, криминальные банки в странах третьего мира и т. д. Однако полноценный путь для «грязных» денег в расчетную систему закрыт. Легализация криптовалют в той или иной степени открывает этот путь; именно поэтому государства не торопятся допускать криптовалюты на фондовые биржи или в расчетную систему. Если же какая-то небольшая страна решится на такой шаг, она столкнется с мощным противодействием со стороны ФАТФ и SWIFT.
Дополнительные материалы:
Видеозапись лекции: (качество так себе)
Небольшое интервью:
